Le Code de la commande publique constitue une étape déterminante dans la démarche de rationalisation et de modernisation du droit de la commande publique. Après plusieurs tentatives infructueuses, le projet de Code de la commande publique a été relancé grâce à la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi « Sapin II ».
1 - Présentation du Code de la commande publique
L’article 38 de la loi « Sapin II » a autorisé le Gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans, à l’adoption de la partie législative du Code de la commande publique, sans apporter aux règles existantes d’autres modifications que celles rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle et l’harmonisation de l’état du droit.
Afin de simplifier et moderniser le droit de la commande publique, le Code réunit les quelques 30 textes utilisés quotidiennement par les acheteurs et les entreprises ainsi que les principales règles issues de la jurisprudence administrative.
Organisé selon la chronologie de la vie du contrat, de sa préparation à son exécution, le Code intègre également l’ensemble des dispositifs relatifs au règlement alternatif des litiges afin d’inciter les acteurs à adopter une approche rapide et non contentieuse de résolution de leurs différends. Le Code de la commande publique est entré en vigueur le 1er avril 2019, tant pour sa partie législative que pour sa partie réglementaire.
2 - Définition et champs d’application du Code de la commande publique
Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Les contrats de la commande publique se divisent en deux catégories :
– les marchés publics, définis à l’article L.1110-1 ;
– les contrats de concessions, définis à l’article L.1120-1 du Code de la commande publique.
Tous les contrats publics conclus par les acheteurs publics ne sont pas nécessairement des marchés publics ou des contrats de concession.
A. Les marchés publics
Les marchés publics relevant du champ d’application du Code de la commande publique et passés par des personnes morales de droit public sont :
– des contrats administratifs ;
– passés entre un acheteur public ou privé soumis au Code de la commande publique et un opérateur économique ;
– conclus à titre onéreux ;
– ont pour objet l’exécution de travaux, l’achat de fournitures ou la prestation de services.
B. Les contrats de concession
Certains contrats administratifs ne doivent pas être confondus avec les marchés publics et sont donc exclus de la législation des marchés publics.
Dans un contrat de concession, la collectivité publique confie à un prestataire public ou privé la gestion d’un service public ou la réalisation de travaux. De son côté, le fournisseur ou le prestataire prend à sa charge le risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie :
– soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat;
– soit de ce droit assorti d’un prix.
Comme pour les marchés publics et afin de susciter la plus large concurrence possible, l’acheteur (dit autorité concédante) doit publier un avis de publicité. Le mode de publicité est déterminé en fonction de l’objet du contrat de concession et de sa valeur estimée.
Le système des concessions est conçu de telle sorte que la durée du contrat permette au concessionnaire d’amortir l’intégralité du coût de son investissement initial. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas négligeable. Le concessionnaire, dans des conditions d’exploitation normales, assume le risque d’exploitation :
– lorsqu’il n’est pas assuré d’amortir les investissements ;
– ou lorsque les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.
La législation applicable aux délégations de service public (DSP) s’applique aussi aux contrats de concession.
C. Les marchés exclus de la législation des marchés publics
Certains marchés passés par un acheteur ne sont pas soumis à la législation relative aux marchés publics, notamment dans les cas suivants :
– acquisition ou location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ;
– recherche et développement ;
– transport de voyageurs par chemin de fer ou en métro ;
– incendie et secours ;
– certains services juridiques (par exemple, les services de certification et d’authentification de documents) ;
– achat d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie ;
– quasi-régie.
D. Autres contrats
D’autres types de contrats sont exclus de la législation des marchés publics tels que :
– la subvention (somme d’argent versée par un organisme public à un bénéficiaire public ou privé, dans le but de soutenir une activité dont il n’a pas pris l’initiative et dont il n’attend pas de contrepartie directe) ;
– le mécénat (un soutien matériel apporté sans contrepartie directe, à une œuvre ou une personne pour l’exercice d’activités présentant un intérêt général) ;
– l’autorisation d’occupation du domaine public (AOT) (permet d’accorder à des tiers un droit temporaire et révocable sur le domaine public de la personne publique).
3 - Les marchés publics soumis au Code de la commande publique
Les marchés publics soumis au Code de la commande publique peuvent être des marchés publics :
– de travaux ;
– de fournitures ;
– de services.
Les marchés publics de travaux ont pour objet :
– soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux ;
– soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Les marchés publics de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Un marché public de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation.
Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services. Lorsqu’un marché public porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux. Lorsqu’un marché public a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.
4 - Les acheteurs soumis au Code de la commande publique
Les acheteurs et les autorités concédantes soumis au Code de la commande publique sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. La notion de « pouvoir adjudicateur » et d’« entité adjudicatrice » désigne tous les acheteurs publics ou privés entrant dans le champ du Code de la commande publique pour la passation de leurs marchés et de leurs contrats de concession.
A. Les pouvoirs adjudicateurs
Les pouvoirs adjudicateurs recouvrent trois catégories de personnes :
– les personnes morales de droit public telles que l’État et ses établissements publics, dont les établissements publics de santé ; les collectivités territoriales et leurs établissements publics ; l’outre-mer ;
– les personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général et contrôlées ou financées principalement sur fonds publics dont :
– soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur,
– soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur,
– soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
– les personnes morales de droit privé dotées de la personnalité juridique constituées par des pouvoirs adjudicateurs dans le but de réaliser certaines activités en commun.
B. Les entités adjudicatrices
Les entités adjudicatrices sont notamment les pouvoirs adjudicateurs ci-dessus lorsqu’ils exercent une activité d’opérateur de réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Elles bénéficient d’un régime spécifique et sont soumises à des règles sensiblement différentes et plus souples de celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs.
Face aux acheteurs (pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices) soumis au Code de la commande publique, interviennent les opérateurs économiques, candidats et soumissionnaires, définis également dans le champ d’application du Code.
5 - Les principes fondamentaux de la commande publique
Pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, tout marché public doit respecter trois principes :
– liberté d’accès à la commande publique ;
– égalité de traitement des candidats ;
– transparence des procédures.
A. La liberté d’accès à la commande publique
Toute personne doit avoir librement connaissance des besoins d’achat d’un acheteur.
Ce principe est garanti par la publicité diffusée par l’acheteur pour faire connaître ses besoins. Lorsque l’achat constitue une somme importante (voir : Seuils de publicité – Fiche 18)), cette publicité entraîne une mise en concurrence des candidats.
B. L’égalité de traitement des candidats
Le respect du principe d’égalité de traitement interdit toute discrimination et s’étend à l’ensemble de la procédure :
– la rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter le choix ;
– toutes les offres arrivées dans le délai demandé doivent être examinées, quelle que soit la nationalité ou l’implantation du candidat ;
– tous les candidats doivent disposer d’une information équivalente et, si l’un d’entre eux pose une question complémentaire, l’acheteur doit transmettre sa réponse à l’ensemble des candidats.
C. La transparence des procédures
La transparence permet à tous les candidats ou à toute personne intéressée de s’assurer auprès de l’acheteur du respect des deux premiers principes.
Les critères de choix sont portés à la connaissance des candidats dès la publicité. Ils permettront à l’acheteur de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. De même, tout soumissionnaire dont l’offre est rejetée doit en être informé ainsi que des motifs de ce rejet.
Le non-respect de ces principes peut faire l’objet :
– d’une sanction pénale : délit de favoritisme en cas d’acte contraire aux dispositions qui garantissent la liberté d’accès et l’égalité des candidats aux marchés publics ;
– d’une sanction administrative : toute personne lésée peut attaquer par référé (avant et après sa signature) un contrat dont la passation aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence.
Pour aller plus loin
- Le portail de l’État au service des collectivités : https://www.collectivites-locales. gouv.fr