La commande publique obéit à des principes juridiques stricts. Ils permettent à toutes les entreprises de soumissionner à un marché public de fournitures, de services ou de travaux. L’ordonnance du 23 juillet 2015 a modifié la procédure pour davantage de souplesse, tant pour les collectivités territoriales que pour les candidats au marché public.
Les principes de la commande publique
Pour rappel, les marchés sont des contrats conclus à titre onéreux, conclus par un ou plusieurs acheteurs, avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Trois principes sont définis à l’article 1er de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 :
- la liberté d’accès à la commande publique ;
- l’égalité de traitement des candidats ;
- la transparence des procédures.
La liberté d’accès à la commande publique
Le juge administratif contrôle le respect du principe, la procédure de référé pré-contractuel offre un recours. La liberté d’accès à la commande publique entraîne une obligation de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables, dès que la valeur estimée du marché atteint le seuil de 25 000 euros HT. Un seuil qui s’apprécie à l’année, et par opération homogène. La publicité est adaptée par la collectivité, en fonction de l’objet du marché, de son montant et du degré de concurrence. En dessous de 25 000 euros HT, il faut aussi une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin, pour respecter l’obligation de mise en concurrence, même si celle-ci n’est pas formalisée.
Le principe de liberté d’accès à la commande publique oblige à la rédaction d’un cahier des charges précis quant à la nature et à l’étendue du besoin ainsi que des spécifications techniques objectives et qui ne discriminent pas.
L’égalité de traitement des candidats
Tous les candidats à l’obtention d’un marché public doivent bénéficier d’un traitement identique et les mêmes informations doivent leur être données. La technique du sourçage ne modifie pas cette exigence.
L’information est intégrée dans les documents de la consultation. Aucun candidat ne doit bénéficier d’un avantage privilégié, c’est sanctionné par l’article 432-14 du code pénal. L’administration doit faire attention au risque de conflit d’intérêts. Les règles de déport et d’abstention s’appliquent.
La transparence des procédures
Le principe de transparence des procédures oblige à un cahier des charges écrit (sauf exceptions) et aux documents de la consultation. Les pièces sont, en outre, transmises au contrôle de légalité et conservées dans un délai fixé par la loi.
Le nouveau code de la commande publique
L’ordonnance du 23 juillet 2015 est entrée en vigueur le 1er avril 2016, le code des marchés publics n’existe donc plus. Il cède sa place à un nouveau corpus juridique composé de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. C’est une démarche de simplification du droit de la commande publique.
Les marchés de partenariat (ex-contrats de partenariat public-privé) sont inclus. L’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite loi Sapin 2) habilite le Gouvernement à établir par ordonnance un nouveau code de la commande publique.
Entré en vigueur le 1er avril 2019, le nouveau code de la commande publique simplifie les pratiques d’achat public en rassemblant et en homogénéisant près de 1 700 articles ainsi que les règles jurisprudentielles. Par exemple, la définition de l’offre anormalement basse issue de la jurisprudence est insérée dans le code.
Il se décompose en deux parties : une partie législative annexée à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 et une partie réglementaire annexée au décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.
