La commande publique obéit à des principes juridiques stricts. Ils permettent à toutes les entreprises de soumissionner à un marché public de fournitures, de services ou de travaux. Les réformes récentes ont créé davantage de souplesse, tant pour les collectivités territoriales que pour les candidats au marché public. Le nouveau code de la commande publique est applicable depuis le 1er avril 2019.
1 - Les principes
Pour rappel, les marchés sont des contrats conclus à titre onéreux conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Trois principes sont définis à l’article L3 du Code de la commande publique :
– la liberté d’accès à la commande publique ;
– l’égalité de traitement des candidats ;
– la transparence des procédures.
A. La liberté d’accès à la commande publique
Le juge administratif contrôle le respect du principe, la procédure de référé précontractuel offre un recours. La liberté d’accès à la commande publique entraîne une obligation de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables, dès que la valeur estimée du marché atteint le seuil de 40 000 euros HT. Ce seuil s’apprécie à l’année, et par opération homogène. La publicité est adaptée par la collectivité, en fonction de l’objet du marché, de son montant et du degré de concurrence.
En dessous de 40 000 euros HT, il faut aussi une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin, pour respecter l’obligation de mise en concurrence, même si celle-ci n’est pas formalisée.
Le principe de liberté d’accès à la commande publique oblige à la rédaction d’un cahier des charges précis quant à la nature et à l’étendue du besoin ainsi que des spécifications techniques objectives et qui ne discriminent pas.
B. L’égalité de traitement des candidats
Tous les candidats à l’obtention d’un marché public doivent bénéficier d’un traitement identique, les mêmes informations leur étant données. La technique du sourçage ne modifie pas cette exigence.
L’information est intégrée dans les documents de la consultation. Aucun candidat ne doit bénéficier d’un avantage privilégié, c’est sanctionné par l’article 432-14 du code pénal. L’administration doit faire attention au risque de conflit d’intérêt. Les règles de déport et d’abstention s’appliquent.
C. La transparence des procédures
Le principe de transparence des procédures oblige à un cahier des charges écrit (sauf exceptions en dessous de 40 000 euros HT) et à la rédaction de documents de la consultation. Les pièces du marché public sont transmises au contrôle de légalité en préfecture.
2 - Le nouveau code de la commande publique
Pris sur le fondement de l’article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, le nouveau code transpose dans le droit français des directives de l'union européenne.
L’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite loi Sapin 2) habilite le gouvernement à établir par ordonnance un nouveau code de la commande publique, celui-ci est entré en vigueur le 1er avril 2019.
Le nouveau code de la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L3-1).
A savoir - Questions possibles
Qu’est-ce qu’un marché public ?
Une collectivité doit-elle toujours rédiger un cahier des charges ?
Quel est l’objectif de la mise en concurrence ?